Директор турфирмы – единственный учредитель. Трудовой договор с директором: когда и как заключать (или нет)

Чем поможет эта статья: Вы сможете выбрать наиболее удобную для компании форму отношений с директором-учредителем.
От чего убережет: От неприятных неожиданностей во время налоговой проверки в виде доначислений и штрафов.

Если ваша компания на «упрощенке»

Учредитель компании заступает на должность генерального директора. Если он не единственный собственник бизнеса, ничто не мешает заключить с ним трудовой договор. Тогда контракт от лица работодателя подпишет другой совладелец компании (см. письмо Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0).

Если же у компании только один учредитель и именно он будет руководителем, то возникает вопрос: можно ли заключить с директором трудовой договор? В законодательстве нет однозначного ответа. Поэтому на практике сложилось два противоположных подхода.

Согласно первому директора оформляют на работу по обычному трудовому договору, который он подписывает «сам с собой». Соответственно, ему начисляют зарплату, платят с нее налоги. Эта позиция кажется более простой и логичной, однако федеральные чиновники считают, что поступать так нельзя.

Во втором подходе трудовой договор не заключается. Именно так рекомендуют поступать специалисты Минздравсоцразвития и Минфина России. А ФНС России их поддерживает. С этой точки зрения данный вариант (без трудового договора) является более безопасным.

Директор работает без трудового договора

Минфин России не так давно выпустил письмо в ответ на частный запрос: нужно ли начислять ЕСН и пенсионные взносы на выплаты директору-учредителю. По мнению чиновников, делать этого не надо, если с руководителем не оформлен трудовой договор (письмо от 7 сентября 2009 г. № 03-04-07-02/13). Решать, можно или нет заключать такой договор, Минфин России не берется, а отсылает по этому вопросу в Минздравсоцразвития России. В свою очередь Министерство здравоохранения и социального развития РФ четко дает понять: заключать трудовой договор с директором, являющимся единственным учредителем, нельзя (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Раньше аналогичную позицию высказывал и Роструд (в письме от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1).

Свою позицию чиновники аргументируют так. В статье 273 Трудового кодекса РФ сказано: нормы главы 43 не распространяются на руководителей — единственных учредителей. А глава 43 Трудового кодекса РФ как раз устанавливает правила труда руководителей компаний — порядок заключения и прекращения трудового договора, ответственность и гарантии. Поэтому чиновники считают: раз нормы труда директоров-учредителей Трудовым кодексом РФ никак не урегулированы, значит, заключать трудовой договор в данном случае нельзя. Еще один довод: в трудовом договоре не может стоять одна и та же подпись со стороны работника и со стороны работодателя.

Осторожно!

Чиновники Минздравсоцразвития считают, что один человек не может подписать трудовой договор с двух сторон.

Письма Минфина России № 03-04-07-02/13 и Минздравсоцраз-вития России № 22-2-3199 уже доведены до сведения инспекторов (см. письмо ФНС России от 16 сентября 2009 г. № ШС-17-3/168 @). А следовательно, налоговики во время проверок будут руководствоваться именно этой логикой.

Если компания приняла решение не спорить с чиновниками, то единственный документ, который подтвердит полномочия директора-учредителя, — его собственное решение о возложении на себя функций единоличного исполнительного органа. При этом все полномочия учредителя должны быть закреплены в уставе.

С дохода, который директор-учредитель будет получать за свою работу, платить «зарплатные» налоги не надо. Но и учесть эту сумму при расчете налога на прибыль не получится. Ведь данная выплата не предусмотрена трудовым договором.

Заметим, что назвать этот вариант удобным и полностью без-опасным нельзя. Во-первых, проблемы могут возникнуть с банками, которые почти всегда требуют трудовой договор с директором-учредителем при открытии расчетного счета. И это несмотря на то, что учредитель в принципе обладает правом открывать счета — его полномочия представлять интересы компании закреплены в уставе.

А во-вторых, компанию могут оштрафовать проверяющие, которые не всегда придерживаются официальной позиции (см. врезку «Запрет на заключение трудового договора ущемляет права единственного учредителя» на стр. 57). Ведь если учредитель непосредственно руководит компанией, значит, он в ней работает, а отсутствие трудового договора с работником недопустимо. За это полагается административный штраф: для должностных лиц — от 1000 до 5000 руб.; для юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Это наказание предусмотрено в статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Кроме того, работа без трудового договора невыгодна самому руководителю. Ведь так как компания не платит с его дохода ЕСН, он лишается всех социальных пособий (больничных, декретных и т.д.).

На директора-учредителя оформляют трудовой договор

Сегодня большинство компаний, несмотря на точку зрения чиновников, оформляют на директора-учредителя трудовой договор. После чего составляют приказ о приеме на работу по форме № Т-1, делают соответствующую запись в трудовой книжке и заводят на руководителя личную карточку. Далее руководитель начинает получать зарплату, которую можно списать на расходы согласно статье 255 Налогового кодекса РФ. На данную выплату организация начисляет ЕСН и взносы во внебюджетные фонды. Соответственно, руководитель получает право на все социальные пособия.

Еще по этой теме

О том, как не ошибиться, оформляя приказ о приеме на работу по форме № Т-1, .

Однако в силу последних официальных разъяснений, о которых мы писали выше, такой вариант действий может стать опасным. Главная угроза будет исходить от налоговых инспекторов. Конечно, «зарплатные» налоги из бюджета они не вернут, а вот налог на прибыль доначислят охотно. Причина — недействительность трудового договора. Проверяющие могут сослаться на пункт 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ, согласно которому вознаграждения, не предусмотренные трудовым договором, налогооблагаемую прибыль не уменьшают.

Кроме того, не избежать проблем с ФСС России. Уже много лет чиновники фонда отказываются возмещать больничные и декретные, выплаченные единственному учредителю, работающему директором. Они руководствуются той же позицией: трудовой договор с директором-учредителем незаконен. А сотрудник, не состоящий в трудовых отношениях с предприятием, не может получать больничные, декретные и пособие по уходу за ребенком.

Таким образом, мы считаем, что заключать с директором-учредителем трудовой договор имеет смысл только в том случае, если руководителю важно получать социальные пособия и компания при этом готова к спорам с чиновниками.

Какие аргументы помогут отстоять законность трудового договора с директором-учредителем

Если компания решила все-таки оформить трудовой договор, то поспорить с налоговиками и чиновниками ФСС России можно используя следующие аргументы.

Аргумент первый и самый главный: действующее законодательство не запрещает подписывать договор со стороны работодателя и работника одним и тем же человеком.

Аргумент второй: нормы законов об ООО и АО также не запрещают назначать на должность руководителя единственного учредителя компании.

Так, в статье 39 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ сказано: единственный учредитель ООО выполняет функции общего собрания участников. А одной из таких функций как раз и является избрание единоличного исполнительного органа: генерального директора, президента и т.д. (п. 1 ст. 40 Федерального закона № 14-ФЗ). Такие же правила действуют и в отношении акционерных обществ. Единственный акционер решает вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров (п. 3 ст. 47 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ). Сюда же относятся вопросы о создании совета директоров, которому подотчетен руководитель компании. Таким образом, единственный учредитель имеет полное право назначить себя на должность руководителя.

Аргумент третий: в данном случае трудовой договор заключают в результате избрания (назначения) директора на должность. Такое основание для заключения контракта прямо предусмотрено в статье 16 Трудового кодекса РФ. Эта статья относится к главе 2 кодекса. А следовательно, норма статьи 273, которая запрещает пользоваться главой 43 в данной ситуации и на которую активно ссылаются чиновники, в данном случае не работает.

Еще раз отметим, что с официальной точкой зрения сегодня соглашаются далеко не все чиновники на местах (см. врезку на стр. 57). Кроме того, у компании есть большие шансы оспорить ее — если не во время проверки, то в суде. Во всяком случае арбитражная практика по вопросу возмещения пособий директорам-учредителям уже сложилась в пользу организаций (см. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26 августа 2009 г. № Ф04-4142/2009(10417-А45-34) и ФАС Поволжского округа от 8 июня 2009 г. № А65-16522/2008). Свою точку зрения высказал также Высший арбитражный суд РФ. Судьи ВАС РФ в определении от 26 февраля 2009 г. № 1535/09 указали: трудовой договор заключить можно, даже если директор и работодатель являются одним лицом.

Запрет на заключение трудового договора ущемляет права единственного учредителя

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые взносы

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Оформляем документы

Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель - юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица - руководитель.

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.

Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.

А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.

М.Н. Ахтанина, юрист

Нужен ли трудовой договор с директором - единственным участником

Редакция благодарит Наталью Александровну Ленькову , главного бухгалтера ООО «Моя Планета», за предложенную тему статьи.

Ситуация, когда директором организации является ее же единственный участник (акционер), встречается довольно часто. И вопрос о том, нужно ли в этом случае оформлять с ним трудовой договор и платить зарплату или можно обойтись выплатой дивидендов, по-прежнему остается актуальным.

Отношения с директором - единственным участником - трудовые?

Сначала посмотрим, можно ли на этот вопрос ответить утвердительно, исходя из норм трудового законодательства.

Штраф по ст. 5.27 КоАП РФ может составитьч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ :

• для организации - от 30 000 до 50 000 руб.;
• для руководителя - от 1000 до 5000 руб. А если руководитель ранее привлекался к ответственности за точно такое же нарушение (например, первый раз он не оформил письменный трудовой договор с одним работником, а позднее - с другим), его могут дисквалифицировать на срок от одного года до трех летч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ ; п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 .

Основанием для возникновения трудовых отношений является не только заключенный трудовой договор, но и назначение на должность. А именно это и происходит при принятии единственным участником организации решения о том, что он и будет ее директоромст. 16 ТК РФ .

Более того, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома работодателя. И работодатель (организация) просто обязан заключить договор в письменной форме с работником, фактически допущенным к работе, в течение трех рабочих дней со дня, когда это впервые произошлост. 67 ТК РФ .

При этом руководители организаций, являющиеся «по совместительству» их единственными участниками, не относятся к тем категориям работников, на которых действие трудового законодательства не распространяетсяст. 11 ТК РФ . На них не распространяется только действие гл. 43 ТК. Которая, кстати, определяет не общие правила, а лишь особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органаст. 273 ТК РФ . В вопросах же, не регламентированных этой главой, трудовые отношения с руководителями ничем не отличаются от трудовых отношений с рядовыми работниками.

Вывод

Трудовой договор с директором - единственным участником организации признается заключенным, даже если он не оформлен письменно, после того как директор приступил к исполнению своих обязанностей (начал руководить).

При этом нет ничего страшного в том, что на трудовом договоре с директором и со стороны работника, и со стороны работодателя будет стоять подпись одного и того же человека. Ведь ставя свою подпись:

• как работник, он будет действовать как обычный гражданин;
• как руководитель организации-работодателя, он будет действовать от имени организации как ее единоличный исполнительный органп. 1 ст. 53 ГК РФ ; подп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ); п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ) . Так отец малолетнего ребенка, решив подарить ему квартиру, может расписаться в договоре дарения за обе стороны договора: как даритель и как законный представитель одаряемого (своего ребенка)п. 1 ст. 28 , пп. 1 , 6 ст. 131 , п. 3 ст. 574 ГК РФ .

С тем, что отношения между организацией и директором - ее единственным участником являются трудовыми, согласны и в Минздравсоцразвития России. Чиновники признают, что такой директор, как и любой другой работник, подлежит обязательному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение соответствующих пособийРазъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н .

Трудового договора в письменной форме нет: грозит ли компании ответственность

Отсутствие трудового договора в письменной форме, бесспорно, является нарушением трудового законодательстваст. 67 ТК РФ ; ст. 5.27 КоАП РФ ; Постановление ФАС СЗО от 10.01.2008 № А21-3721/2007 ; Решения Омского областного суда от 15.09.2009 № 77-904(732)(2009г.) ; Пермского краевого суда от 06.07.2009 № АДМ7-300-09 .

А значит, если инспектор труда выявит это обстоятельство при проверке, организации и самому директору - единственному участнику может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФч. 3 ст. 2.1 , ч. 1 , 2 ст. 23.1 , ч. 1 ст. 23.12 , ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ ; пп. 1 , 5.1.1 , 6.5(1) Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 324 .

Правда, в Роструде считают, что трудовой договор с директором - единственным участником организации заключаться не должен. Эта позиция официально была высказана пять лет назадПисьмо Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1 и до сих пор не изменилась.

Из авторитетных источников

Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

“ Заключение трудового договора с руководителем - единственным участником организации противоречит правилам заключения трудовых договоров. Поэтому такой трудовой договор просто ничтожен” .

Проблема в том, что инспекторы труда на местах могут не согласиться с такой позицией. Также ее могут не разделить и суды. При этом следование разъяснениям Роструда не является основанием для освобождения организации и ее директора от административной ответственности. И в лучшем случае это обстоятельство может быть расценено как смягчающее ответственностьч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ .

В то же время наличие письменного договора с директором не может расцениваться как нарушение трудового законодательства. Это нам подтвердили и в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Наличие у руководителя - единственного участника организации письменного трудового договора с этой же организацией не является нарушением трудового законодательства и не влечет административной ответственностист. 5.27 КоАП РФ ” .

Могут ли дивиденды заменить зарплату

Однако вопрос об обязательности заключения трудового договора с таким директором многих интересует вовсе не из страха быть оштрафованными по ст. 5.27 КоАП.

Оценить, насколько реальны ваши шансы на встречу с трудинспектором, вы можете, прочитав отчет о семинаре «За что штрафует трудинспекция»: 2011, № 10, с. 3

Истинной причиной этого интереса является понятное желание не платить такому директору зарплату, заменив ее выплатой дивидендов. Ведь зарплата директора является таким же объектом для начисления НДФЛ и обязательных страховых взносов, как и зарплата других работниковподп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ ; ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах...» (далее - Закон № 212-ФЗ) . Таким образом, выплачивая директору - единственному участнику только дивиденды, организация сможет сэкономить:

• на НДФЛ (дивиденды облагаются по ставке 9%п. 4 ст. 224 НК РФ , а зарплата - по ставке 13%п. 1 ст. 224 НК РФ );
• взносах (дивиденды ими, в отличие от зарплаты, вообще не облагаютсяч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ ).

Тем не менее мы убедились, что трудовые отношения между директором - единственным участником и организацией все-таки есть. А раз так, то заработная плата выплачиваться должнаст. 2 , ст. 21 , ст. 22 , ст. 56 , ст. 129 ТК РФ . И принципиально против выплаты зарплаты такому директору не возражают даже в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Руководителю - единственному участнику организации может выплачиваться зарплата, ведь его деятельность можно считать и выполнением трудовой функции. А так как трудового договора у организации с таким директором быть не может, то размер его заработной платы можно установить в штатном расписании организации” .

Федеральная служба по труду и занятости

По общему правилу заработная плата не может быть меньше одного МРОТ в месяц (в настоящее время - 4611 руб.ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» ), если работник, который может быть и директором организации, полностью отработал норму рабочего временист. 133 ТК РФ .

Соответственно, при выявлении факта невыплаты зарплаты директору трудинспекция опять-таки может обвинить организацию в нарушении трудового законодательстваст. 5.27 КоАП РФ . И даже то, что заработная плата не выплачивалась директору с его согласия, от административной ответственности не освободит (добровольное рабство у нас пока не разрешено).

Вместе с тем обнаружить, что директор работает, а зарплату ему не выплачивают, инспектор труда может лишь при проведении проверки. А на проверки трудинспекторы выходят в основном по жалобам работников. Поэтому если среди вашего персонала нет обиженных администрацией, то и шансы на встречу с трудинспектором близки к нулю (понятно, что сам директор на невыплату ему зарплаты жаловаться не будет).

Более того, в Роструде уверены, что невыплата зарплаты директору - единственному участнику не является нарушением трудового законодательства.

Из авторитетных источников

“ В данном случае отсутствуют стороны трудовых отношений - работник и работодатель, поэтому и требования о соблюдении трудового законодательства предъявлять не к кому. Естественно, в отсутствие обязанной стороны не может быть речи и о нарушении трудового законодательства” .

Федеральная служба по труду и занятости

Теперь посмотрим, насколько вероятны претензии со стороны внебюджетных фондов и налоговой инспекции, если они обнаружат, что директор у вас есть, а зарплату ему вы не платите.

Просто так доначислить НДФЛ и взносы в этой ситуации они не смогут. Ведь вы не начисляли и не платили их потому, что действительно не начисляли и не платили директору зарплату. В то время как зарплата становится базой для начисления:

• НДФЛ при ее получении работником. При этом днем ее фактического получения признается последний день месяца, за который она начисленаподп. 6 п. 1 ст. 208 , п. 1 ст. 209 , п. 1 ст. 210 , п. 2 ст. 223 НК РФ . В нашем же случае директору зарплату никто выплачивать не собирается, поэтому ее ему и не начисляют. Более того, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с зарплаты работника работодатель должен только при ее выплатепп. 4 , 6 ст. 226 НК РФ . То есть организация вообще не является налоговым агентом по НДФЛ с зарплаты директора, поскольку не выплачивает ему такой доходп. 1 , подп. 1 п. 3 ст. 24 , п. 1 ст. 226 НК РФ ;
• обязательных страховых взносов при ее начислении в пользу работникач. 1 ст. 7 , ч. 1 ст. 8 , п. 1 ст. 11 , ч. 3 ст. 15 Закона № 212-ФЗ .

А чтобы устранить оставшиеся сомнения, мы задали вопрос о возможности доначисления НДФЛ в отношении директора, которому не начисляют и не платят зарплату, специалисту ФНС России.

Из авторитетных источников

Советник отдела налогообложения физических лиц Управления налогообложения ФНС России

“ В ситуации, когда директор является единственным участником ООО, оснований для виртуального начисления НДФЛ не имеется. В любой другой ситуации, в том числе когда директор - не единственный участник ООО, если трудовая инспекция обратит внимание на нарушение положений Трудового кодекса (неначисление и невыплату зарплаты), то налоговая инспекция имеет право доначислить НДФЛ исходя из прожиточного минимума на соответствующей территории” .

А вот как смотрят в ПФР на возможность доначисления страховых взносов.

Из авторитетных источников

Заместитель управляющего Отделением Пенсионного фонда РФ по г. Москве и Московской области

“ Доначислить пенсионные взносы и взносы в фонды обязательного медицинского страхования органы ПФР в такой ситуации не могут. Такого права у органов контроля за уплатой страховых взносов нет” .

С тем, что взносы доначислить нельзя, согласны и в ФСС РФ.

Из авторитетных источников

Начальник отдела правового обеспечения страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством Правового департамента ФСС РФ

“ Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорамч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ . Если зарплата не выплачивается, то нет и объекта обложения страховыми взносами, следовательно, и взносы доначислять не с чего” .

Тем не менее сказать, что налоговые органы и органы внебюджетных фондов в такой ситуации вообще лишены возможности доначислить организации НДФЛ и страховые взносы с выплат директору - единственному участнику, нельзя. Поскольку и те и другие могут попытаться переквалифицировать суммы выплаченных такому директору дивидендов в заработную плату. Хотя взыскать доначисленные при такой переквалификации налог, взносы, пенип. 1 ст. 75 НК РФ ; ч. 1 ст. 25 Закона № 212-ФЗ и штрафыст. 122 НК РФ ; ст. 47 Закона № 212-ФЗ они смогут только в судебном порядке

Минфин России и Роструд уверены, что трудовой договор с директором — единственным учредителем компании заключать нельзя, поскольку нет трудовых отношений. Однако Минздравсоцразвития России, фонды и судьи придерживаются иного мнения.

Как правило, трудовой договор с руководителем общества трудностей не вызывает. Более того, ему посвящена глава 43 Трудового кодекса.

Однако все не так просто в случае, если у общества единственный участник и он же становится директором. Все дело в оговорке в Трудовом кодексе. Там сказано, что нормы главы 43 «Особенности регулирования труда руководителя организации» не распространяются на случаи, когда руководитель компании является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества (ст. 273 ТК РФ). Из этого можно сделать вывод, что отношения между обществом и его директором — единственным участником не являются трудовыми.

Трудовой договор не заключают, если отношения не трудовые

Такую неизменную позицию занял Роструд (письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1). Он указал, что невозможно заключить договор с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Также было указано, что сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Как указывает Роструд, единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т. д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Другие ведомства были не столь категоричны и со временем меняли свою позицию.

Так, Минздравсоцразвития России в своем письме (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199) полностью разделяет вышеуказанную точку зрения Роструда.

Также ее поддержал Фонд социального страхования РФ, указав, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством ().

Однако оба ведомства впоследствии заняли противоположную позицию.

Трудовой договор можно заключить, если отношения трудовые

Меняя свою позицию, сотрудники ФСС России и Минздравсоцразвития России называли следующие аргументы (письмо ФСС России от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П; приказ Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н). Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к трудовым отношениям, когда работник и работодатель — одно лицо. Трудовые отношения, которые возникают в результате избрания, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ). Отношения руководителя с организацией, где он является единственным участником, отвечают всем признакам трудовых отношений (ст. 15 ТК РФ):

• основаны на соглашении между работником и работодателем;
• сотрудник лично выполняет свою трудовую функцию;
• работа осуществляется за плату;
• работник обладает конкретной специальностью, профессией согласно штатному расписанию;
• стороны соглашения подчиняются правилам трудового распорядка.

При этом на указанного руководителя распространяются все социальные гарантии и он имеет право на пособие по временной нетрудоспособности и связи с материнством.

Следует отметить, что ведомства изменили свою точку зрения под влиянием единообразной судебной практики, которая устойчиво складывается в пользу того, что с директором — единственным участником необходимо заключение трудового договора (определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09 по делу № А51-6093/2008,20-161; пост. Восемнадцатого ААС от 18.03.2014 № 18АП-1388/14 по делу № А76-15808/2013 (определением ВС РФ от 28.11.2014 № 309-КГ14-4819 отказано в передаче для пересмотра), Девятого ААС от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010, АС ДВО от 09.12.2014 № Ф03-5420/14, ФАС ДВО от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010; апелляционные определения Красноярского краевого суда от 20.08.2014 по делу № 33-8058/2014, Московского областного суда от 07.02.2013 по делу № 33-2788/2013).

Интересную точку зрения высказал Верховный Суд РФ (определение ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37): если между компанией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, отношения оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса.

То есть форма в данном случае определяет содержание: если заключен трудовой договор, значит, отношения сложились трудовые.

Отношения трудовые, но оформлены решением участника

Казалось бы, наступила некая ясность в этом вопросе. Роструд остался в меньшинстве. Суды, ФСС России и Минздравсоцразвития России поддерживают идею необходимости и правомерности трудового договора.

И тут Минфин России неожиданно выпустил письмо (), где полностью воспроизвел позицию Роструда, которая заключается в следующем: Трудовым кодексом предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, трудовой договор не может быть заключен. В связи с этим сотрудники финансового ведомства предложили начислять дивиденды ежеквартально с обложением их НДФЛ.

Мнение представляется автору спорным с правовой точки зрения, поскольку в данном случае абсолютно безосновательно говорить об отсутствии одной из сторон трудового договора. Обе стороны в наличии: со стороны работодателя — общество, то есть юридическое лицо, со стороны работника — физическое лицо.

Также автору совершенно очевидно, что нельзя ставить знак равенства между ООО, состоящим из единственного участника — физического лица, и самим этим физическим лицом. Это разные лица с точки зрения права, у них различный правой статус, права и обязанности, правоспособность, налогообложение. Об этом свидетельствуют нормы Гражданского кодекса, Налогового кодекса и судебная практика. Так, например, рассматривая одно из дел, судьи (апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.2014 по делу № 11-12571/2014) справедливо указали, что заключения трудового договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между юридическим лицом и физическим лицом, то есть разными субъектами правоотношений.

Исключение возможности применения к отношениям между юрлицом и его руководителем, являющимся единственным участником общества, общих положений трудового законодательства нарушает предусмотренные Конституцией РФ права: свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, права на вознаграждение за труд и оплачиваемый ежегодный отпуск, а также на социальное обеспечение по возрасту (ст. 37, 39 Конституции РФ).

Что особенно странно, Минфин России в своем письме (письмо Минфина России от 15.03.2016 № 03-11-11/14234) сослался на определение Высшего Арбитражного Суда РФ (определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09 по делу № А51-6093/2008, 20-161). Однако в данном судебном акте суд хотя и пришел к выводу о том, что трудовой договор с директором — единственным учредителем может не заключаться, но он также указал, что отношения в данном случае являются трудовыми, директор — работником по отношению к обществу, а значит, на него распространяются нормы Трудового кодекса и обязательного страхования. А самое главное, в определении нет запрета на заключение трудового договора в рассматриваемом нами случае. Хотя суд пришел к выводу о том, что трудовые отношения в данной ситуации оформляются решением участника о назначении директора (ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).

Если налоговые органы на местах воспримут письмо Минфина России как прямое руководство к действию и будут считать законным в данной ситуации только выплату дивидендов, но не начисление заработной платы директору, то мы можем столкнуться с отказами налоговиков признать зарплату директора — единственного участника законным и обоснованным расходом.

Вместе с тем автор полагает, что данная ситуация все же маловероятна, поскольку налогообложение остается прежним: не важно, квартальная выплата или ежемесячная, 13 процентов НДФЛ с нее все равно уплачены (ст. 210, 214, п. 1 ст. 224 НК РФ).

И если платится зарплата, бюджет не только не пострадал, но и получил НДФЛ ранее, чем если следовать позиции Минфина России. В то же время вариант с дивидендами, предложенный финансовым ведомством, можно использовать, ведь участник имеет право на дивиденды, а они к тому же не облагаются страховыми взносами. При выплате дивидендов участнику общества такие суммы не будут связаны с наличием у него с обществом трудовых отношений или отношений в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является в том числе выполнение работ или оказание услуг, а значит, данные суммы не будут облагаться страховыми взносами (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ; письма ФСС России от 18.12.2012 № 15-03-11/08-16893, от 17.11.2011 № 14-03-11/08-13985). Вместе с тем только выплата дивидендов без начисления зарплаты тоже может быть опасна, поскольку фонды могут посчитать это способом ухода от взносов и переквалифицировать данные выплаты в заработную плату.

Отсутствие трудового договора наказуемо штрафом

Если в описываемой ситуации не заключить трудовой договор, государственная инспекция по труду может посчитать это административным правонарушением и привлечь за нарушение законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ). Ответственность может быть следующая: предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 рублей, штраф на юридических лиц — от 30 000 до 50 000 рублей.

И судебные инстанции это подтверждают, указывая, что из Трудового кодекса (ст. 11, 273 ТК РФ) следует, что лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права. При этом Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице (решение Приморского краевого суда от 22.09.2015 по делу № 21-1087/2015).

Отсутствие трудового договора увеличит налог на прибыль

Расходы, связанные с выплатой заработной платы сотрудникам, организация вправе учесть при формировании налогооблагаемой базы (п. 1 ст. 255 НК РФ). Однако вознаграждения, начисленные руководителям и работникам, но не предусмотренные трудовым договором, не уменьшают налогооблагаемую прибыль (п. 21 ст. 270 НК РФ). Следовательно, чтобы учесть в расходах выплаты в пользу единственного учредителя, они должны быть предусмотрены трудовым договором. Формально правомерность учета расходов на выплату зарплаты можно подтвердить и в том случае, если трудовой договор в письменной форме не заключен. Ведь, как уже указывал автор, в результате назначения на должность руководителя между ним и организацией возникают трудовые отношения. В то же время такой подход может вызвать претензии со стороны налоговых органов при проверке, и его правомерность придется отстаивать в суде.

Что же можно рекомендовать директору — единственному участнику в такой запутанной ситуации среди противоречивых мнений? Поскольку очевидно, что плюсов от наличия трудового договора в рассматриваемой ситуации гораздо больше, чем минусов, по мнению автора, возможны следующие варианты:

1. оформить трудовой договор, начислять и выплачивать заработную плату исходя из того, что вся судебная практика, Минздравсоцразвития России, ФСС России и трудовая инспекция поддерживают этот вариант;
2. оформить трудовой договор и часть денежных средств получать как заработную плату, а также начислять и выплачивать дивиденды себе уже как участнику общества. Оба эти варианта разумны, законны и обоснованы. К тому же помогут сэкономить на страховых взносах.

Важно!

Минфин России считает, что если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, трудовой договор не может быть заключен.